Exclusão do ISS da Base de Cálculo do PIS e Cofins – Tema 118 STF

EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS – TEMA 118 STF

As empresas prestadoras de serviço, contribuintes do ISS, devem ficar atentas. O Supremo Tribunal Federal (STF) está em vias de concluir o julgamento do tema 118 do STF, que trata da tese da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e COFINS, ou seja, a possibilidade de retirá-lo da base de cálculo destes tributos, reduzindo o valor a recolher, a exemplo do que ocorreu com o ICMS.

A tese em discussão é tida por muitos especialistas como equiparada à tese de exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ocasião em que os contribuintes se consagraram vencedores, gerando considerável fluxo de caixa.

Como é de conhecimento, o PIS e a COFINS são tributos federais para financiar a seguridade social e são calculados sobre o faturamento total mensal da empresa. Conforme o regime tributário da empresa possui um sistema de:

• Cumulatividade(Lei 9.718/1998): para as empresas optantes do Lucro Presumido com alíquotas de 0,65% (PIS) e 3% (COFINS). A característica neste modelo é de que estes tributos são recolhidos novamente a cada operação realizada por um novo contribuinte do mesmo produto ou serviço.
• Não-cumulatividade(Lei 10.637/2002 e Lei 10.833/2003): para as empresas optantes do Lucro Real com alíquotas de 1,65% (PIS) e 7,6% (COFINS). Neste sistema, o tributo recolhido anteriormente gera crédito para o adquirente, a exemplo do que ocorre com o ICMS.

O ISS é um tributo municipal cobrado de toda pessoa jurídica que realizar uma prestação de serviço, com exceção das isentas determinadas em lei. Cada município tem seu próprio regulamento e definição de alíquota que varia de 2% a 5% e incide sobre o faturamento mensal.

Em geral, o recolhimento é devido pelo prestador do serviço ao município onde ele registra suas operações. Porém, em algumas situações, o ISS pode ser retido na fonte e devido pelo tomador (contratante), embora não desobrigue o prestador

A respeito da tese a ser julgada pelo Supremo Tribunal Federal – TEMA 118: 

A questão se iniciou no STF em 2008 com a discussão do Tema 118 do Recurso Extraordinário 592.616/RS, e somente foi incluído em julgamento virtual do dia 14/08/2020, tendo o ex-ministro Celso de Mello, iniciado a votação manifestando-se a favor da exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS.

Atualmente o julgamento encontra-se empatado, com 4 votos favoráveis e 4 votos contrários. Assim, o tema foi retirado do plenário virtual e deve voltar em sessão presencial, ainda sem data prevista. Até que a decisão final seja julgada, este é o momento ideal para as empresas interessadas ingressarem com ação judicial objetivando resguardar o direito a partir da conclusão de um julgamento favorável.

Caso a decisão seja favorável e houver modulação dos efeitos pode haver um cenário de limitar a decisão às ações já ingressadas ou restringir a compensação até a data do requerimento da ação judicial. Este cenário, por exemplo, ocorreu com o julgamento da tese de exclusão do ICMS do PIS e da COFINS, quando se limitou ao período posterior a 15/03/2017, para os que ainda não haviam proposto a ação.

Concluindo, toda pessoa jurídica prestadora de serviço constante na Lei Complementar 116/2003 pode se beneficiar da exclusão do ISS do PIS e COFINS, ou seja, podem ter o valor desses tributos reduzidos para pagamento, retirando-o da base de cálculo, caso haja decisão favorável do STF no futuro, ou por meio de ação judicial, como o mandado de segurança ou ação ordinária, para que tenha os efeitos produzidos desde já.

Se você faz parte do rol das empresas ou tem dúvidas a respeito de como pode se beneficiar da exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e COFINS, a assessoria jurídica do Grupo Ricardo Furtado estará à disposição para auxiliá-los.

Por: Dr. Felipe Moita – Advogado Tributarista Associado da Ricardo Furtado Sociedade de Advogados