Tribunal dispõe que não existe lei que diga sobre atendimento individual

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

23 de julho de 2019

2ª Câmara Cível

Apelação Cível – Nº 0842664-15.2014.8.12.0001 – Campo Grande

Relator – Exmo. Sr. Des. Eduardo Machado Rocha

Apelante : Victor Hugo Nobele de Araujo

DPGE – 1ª Inst. : Fabrício Cedro Dias de Aquino (OAB: 262014/DP)

RepreLeg : Conceição de Oliveira

Apelado : Município de Campo Grande

Proc. Município : Viviani Moro (OAB: 7198/MS)

E M E N T A – APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER – ALUNO PORTADOR DE NECESSIDADES ESPECIAIS (AUTISMO) – DISPONIBILIZAÇÃO DE PROFESSOR EM SALA DE AULA PARA ACOMPANHAMENTO ESPECIALIZADO E INDICIDUAL – FALTA DE PREVISÃO LEGAL – INSTITUIÇÃO DE ENSINO QUE JÁ REALIZA TAL ATENDIMENTO, PORÉM LIMITADO À TRÊS EDUCANDOS – PREQUESTIONAMENTO – RECURSO DESPROVIDO.

Nos termos do artigo 208, inciso III, da Constituição Federal, é dever do Estado prestar atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino.

Comprovado que a instituição pública de ensino já realiza atendimento especializado com os educandos portadores de necessidades especiais, porém limitado a um número de três educandos, não há falar na condenação do apelado à disponibilizar professor para atendimento individual, eis que as provas dos autos demonstram que a aprendizagem do autor vem ocorrendo de maneira sistemática e satisfatória, além do que não há qualquer determinação legal que obrigue o Estado/Município a disponibilizar profissional que preste atendimento exclusivo ao aluno.

Torna-se desnecessária a manifestação expressa a respeito dos dispositivos legais, porquanto não está o magistrado obrigado a abordar artigo por artigo de lei, mas tão somente a apreciar os pedidos e a causa de pedir fundamentando a matéria que interessa ao correto julgamento da lide.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os juízes da 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça, na conformidade da ata de julgamentos, por maioria e contra o parecer, de acordo com o artigo 942 do CPC, negar provimento ao recurso, nos termos do voto do Relator, vencido o 1º Vogal.

Campo Grande, 23 de julho de 2019.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

R E L A T Ó R I O

O Sr. Des. Eduardo Machado Rocha.

1 – JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE (art. 1.010, § 3º, do NCPC e enunciado 99 do FPPC)

Presentes os pressupostos de admissibilidade, recebo o recurso de apelação em ambos os efeitos.

2 – RELATÓRIO

Victor Hugo Nobele de Araujo, inconformado com a sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública e Registros Públicos da Comarca de Campo Grande, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer que move em face de Município de Campo Grande, interpõe apelação cível, objetivando a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido.

Alega que a demanda foi proposta com fito de se obter acompanhamento escolar individualizado em conformidade com prescrição médica, a fim de obter o desenvolvimento adequado das atividades pedagógicas que lhe são propostas.

Explica que o acompanhamento dispensado ao apelante não é considerado individualizado, uma vez que a professora que atende o aluno em sala de aula dispensa cuidados genéricos para ele igualmente em relação a outros dois alunos, o que não está produzindo os efeitos almejados em seu intelecto.

Defende que o laudo pericial concluiu pela necessidade do acompanhamento individualizado do apelante.

Expõe que a frequência em educação infantil consiste em direito fundamental e intangível do apelante, indispensável ao seu desenvolvimento e boa formação e educação.

Prequestiona a matéria.

Em contrarrazões, o apelado manifesta-se pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo provimento do recurso.

 

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

V O T O ( E M 1 8 / 0 6 / 2 0 1 9 )

O Sr. Des. Eduardo Machado Rocha. (Relator)

Victor Hugo Nobele de Araujo, inconformado com a sentença prolatada pelo Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública e Registros Públicos da Comarca de Campo Grande, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer que move em face de Município de Campo Grande, interpõe apelação cível, objetivando a reforma da sentença que julgou improcedente o pedido.

O autor ingressou com a presente demanda alegando, em síntese, que está com 10 anos de idade e cursa o 4º ano do ensino fundamental, sendo portador de transtorno do espectro autista – CID F84.0.

Relatou que estuda numa escola municipal há um ano e que tem apresentado comportamento inadequado, razão pela qual, os médicos que o atenderam recomendaram acompanhamento mais individualizado.

Defendeu que sua genitora solicitou providências à Direção da escola, mas não obteve êxito. E mais, a divisão de Educação Especial relatou seu desinteresse em participar do acompanhamento para socialização no contraturno, bem como que há uma auxiliar para atender três alunos com necessidades especiais diversa.

Em sede de contestação, a parte ré pugnou pela improcedência do pedido. (f. 83/96)

Laudo pericial às f. 226/232.

O magistrado julgou improcedente o pedido.

Irresignado, recorre o autor.

Alega que a demanda foi proposta com fito de se obter acompanhamento escolar individualizado em conformidade com prescrição médica, a fim de obter o desenvolvimento adequado das atividades pedagógicas que lhe são propostas.

Explica que o acompanhamento dispensado ao apelante não é considerado individualizado, uma vez que a professora que atende o aluno em sala de aula dispensa cuidados genéricos para ele igualmente em relação a outros dois alunos, o que não está produzindo os efeitos almejados em seu intelecto.

Defende que o laudo pericial concluiu pela necessidade do acompanhamento individualizado do apelante.

Expõe que a frequência em educação infantil consiste em direito fundamental e intangível do apelante, indispensável ao seu desenvolvimento e boa formação e educação.

Prequestiona a matéria.

Em contrarrazões, o apelado manifesta-se pelo desprovimento do recurso.

A Procuradoria-Geral de Justiça manifesta-se pelo desprovimento do recurso.

A questão posta no presente recurso cinge-se em saber se o município apelado deve fornecer um professor auxiliar para atendimento educacional individualizado para com o apelante, tendo em vista ser o mesmo portador de Transtorno do Espectro Autista.

O artigo 208, inciso III, da Constituição Federal, estabelece que o dever do Estado com a educação será efetivada mediante a garantia de:

“III – atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;”

Por sua vez, o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 54, inciso III, prescreve ser dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente:

“Art. 54 – É dever do Estado assegurar à criança e ao adolescente: (…) III – atendimento educacional especializado aos portadores de deficiência, preferencialmente na rede regular de ensino;”

A Lei de Diretrizes e Bases da Educação (Lei nº 9.394/96), preconiza que:

“Art. 4º. O Dever do Estado com a educação escolar pública será efetivado mediante a garantia de (…) III – atendimento educacional especializado gratuito aos educandos com necessidades especiais, preferencialmente na rede regular de ensino;

(…)

“Art. 59. Os sistemas de ensino assegurarão aos educandos com necessidades especiais: (…) III – professores com especialização adequada em nível médio ou superior, para atendimento especializado, bem como professores do ensino regular capacitados para a integração desses educandos nas classes comuns. (…)” – destaquei 

Já a Lei nº 12.764, de 27 de dezembro de 2012, que regula a Política Nacional de Proteção dos Direitos da Pessoa com Transtorno do Espectro Autista, estabelece que:

“Art. 3º – São direitos da pessoa com transtorno do espectro autista: (…)

IV – o acesso:

a) à educação e ao ensino profissionalizante;

(…)

Parágrafo único. Em casos de comprovada necessidade, a pessoa com transtorno do espectro autista incluída nas classes comuns de ensino regular, nos termos do inciso IV do art. 2º, terá direito a acompanhante especializado.”

Como se percebe, é dever do Estado disponibilizar atendimento educacional especializado aos educandos com necessidades especiais.

No caso vertente, não obstante o aluno apelante ser portador de Transtorno do Espectro Autista, necessitando, segundo declaração médica e laudo pericial de um professor que o atenda individualmente, verifica-se que a instituição de ensino já realiza tal atendimento limitado a um número de três alunos, porém sem qualquer prejuízo para o educando.

Tanto é verdade que o ofício nº 4904/AJUR/SEMED, expedido pela Secretaria de Educação informa que:

“a Divisão de Educação Especial desta Secretaria realizou acompanhamento pedagógico e estudos técnicos sobre o caso e, conforme relatório anexo, do ponto de vista dos aspectos acadêmicos, trata-se de aluno autônomo, que acompanha e desenvolve, sob intervenção da professora regente, as atividades comuns aos colegas de sala. (…) que o referido aluno tem direito a frequentar, no contraturno, a sala de atendimentos especializados, o que lhe auxiliaria no relacionamento social, haja vista que a metodologia é direcionada para esse objetivo. (…) que durante o período escolar, o aluno recebe acompanhamento de auxiliar pedagógico, em todos os momentos, inclusive nos intervalos das aulas, pela profissional assistente de corredor”. (f. 43) – destaquei

E ainda, consoante relatório emitido pela Secretaria Municipal de Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul com o acompanhamento de um auxiliar pedagógico especializado, porém por orientação da família, o educando não aceita as intervenções desta professora, somente da professora regente, verbis:

“o aluno está matriculado em uma sala de aula e já conta com o acompanhamento de um auxiliar pedagógico especializado que organiza as estratégias pedagógicas para os dois alunos matriculados na sala. No entanto, por orientação da família, Victor não aceita as intervenções desta professora, somente da professora regente.” (f. 28/29)

Como se denota, a escola a qual o apelante se encontra matriculado, já oferece o acompanhamento pedagógico auxiliar especializado.

Ressalte-se ademais, que a instituição de ensino oferece ainda no contraturno, sala de atendimentos especializados, que auxilia o recorrente no relacionamento social, porquanto a metodologia é direcionada para esse objetivo. No entanto, por opção da própria família, o aluno não participa. (f. 27)

Logo, comprovado que a instituição pública de ensino já realiza atendimento especializado com os educandos portadores de necessidades especiais, porém limitado a um número de três alunos, não há falar em provimento do recurso consistente na condenação do apelado à disponibilizar professor para atendimento individual, eis que as provas dos autos demonstram que a aprendizagem do apelante vem ocorrendo de maneira sistemática e satisfatória. (f. 26)

Como bem fundamentou o julgador a quo:

“De acordo com o conjunto probatório, o autor já recebe interversão pedagógica diferenciada durante o período em que permanece na escola, tem monitoramento, mas não é exclusivo.

A prova técnica produzida durante a instrução do feito confirmou o diagnóstico dos médicos que avaliaram o autor, mas sem constatar situação de fato que indique a necessidade de o autor ser monitorado por um profissional especializado exclusivo, senão vejamos:

Analisando todos os laudos apresentados, existe patologia de caráter eminentemente comportamental, com alterações cognitivas limítrofes, que indicam necessidade de acompanhamento especial escolar, através de apoio de professor auxiliar em sala, para correção de comportamentos inadequados observados no âmbito escolar, que visam compensar parcialmente suas deficiências e produzirem melhora em sua capacidade de aprendizado e comportamento social, interagindo com as pessoas no ambiente da escola e aprimorando seu comportamento psicossocial (p.226-232).

(…)

Das provas que instruem o feito, especialmente a prova técnica não demonstrou que o transtorno comportamental decorrente do autismo esteja colocando em risco o desenvolvimento do autor, assim como sua integridade física e a de terceiros, que justifique impor à instituição de ensino a obrigação de disponibilizar um monitor exclusivo ao autor.”

De outra banda, importante mencionar que não há qualquer determinação legal que obrigue o Estado/Município a disponibilizar profissional que preste atendimento exclusivo a aluno, não sendo razoável disponibilizar professor para atendimento individual de um aluno se existem outras medidas cabíveis para assegurar o direito à educação, devendo sopesar o interesse coletivo sobre o individual.

Nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSO CIVIL. APELAÇÃO. SENTENÇA TRANSITADA EM JULGADO. PUBLICIDADE. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO OCORRÊNCIA. ALUNO DIAGNOSTICADO COM AUTISMO. DESIGNAÇÃO DE PROFESSOR EXCLUSIVO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. PREVALÊNCIA DO DIREITO COLETIVO SOBRE O INDIVIDUAL. SENTENÇA REFORMADA.

(…)

2. AConstituição Federal, em seus artigos 206 e 208, prevê o direito à educação como garantia básica das pessoas, assegurando aos portadores de deficiência o atendimento educacional preferencialmente na rede regular de ensino, com o intuito de integrar e respeitar a igualdade.

3. A Lei 12.764, com o intuito de assegurar a política nacional de proteção aos direitos da pessoa com Transtorno do Espectro Autista -TEA, prevendo a possibilidade de acompanhamento especializado, de acordo com o nível da deficiência.

4. Conforme o ordenamento jurídico pátrio, não há qualquer determinação legal que obrigue o Estado a disponibilizar profissional que preste atendimento exclusivo a ALUNO.

5. Não se mostra razoável destacar professor para atendimento exclusivo de um ALUNO, havendo outras medidas cabíveis para assegurar o direito à educação, devendo sopesar o interesse coletivo sobre o individual.

6. Remessa necessária e apelação conhecidas e providas.” (TJDF 20150110499513 DF 0012254-57.2015.8.07.0018, Relator: SEBASTIÃO COELHO, Data de Julgamento: 29/11/2017, 5ª TURMA CÍVEL, Data de Publicação: Publicado no DJE : 07/12/2017 . Pág.: 321/325) – destaquei

Por fim, quanto ao prequestionamento da matéria recorrida, torna-se desnecessária a manifestação expressa a respeito dos dispositivos legais e Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul pedidos e a causa de pedir, fundamentando a matéria que interessa ao correto julgamento da lide, o que, de fato, foi feito. Assim, se a decisão/acórdão resolve integralmente e de forma fundamentada a matéria, não há falar em prequestionamento.

Aliás, esta Corte tem decidido que:

“E M E N T A APELAÇÃO CÍVEL AÇÃO DECLARATÓRIA CUMULADA COM COBRANÇA DE DIFERENÇAS SALARIAIS RETROATIVAS JUSTIÇA GRATUITA COMPROVAÇÃO DO ESTADO DE HIPOSSUFICIÊNCIA BENEFÍCIO CONCEDIDO CONVERSÃO DE URV LIMITAÇÃO TEMPORAL DO DIREITO PRAZO INICIAL COMPUTÁVEL A PARTIR DA LEI MUNICIPAL Nº 1.733/2000 PRESCRIÇÃO QUINQUENAL VERIFICADA PREQUESTIONAMENTO RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. […] Para fins de prequestionamento, não há necessidade de manifestação expressa dos dispositivos legais invocados no recurso, quando toda a matéria foi examinada à luz dos pontos aduzidos. Recurso parcialmente provido”. (TJMS. Apelação n. 0802846-73.2016.8.12.0005, Aquidauana, 1ª Câmara Cível, Relator (a): Des. João Maria Lós, j: 06/03/2018, p: 08/03/2018)

Dessa forma, se a questão foi suficientemente debatida, não se faz necessária a expressa manifestação sobre os dispositivos levais mencionados pela parte recorrente.

Pelo exposto, conheço do recurso, e contra o parecer, nego-lhe provimento.

Nos termos do art. 85, § 11, do CPC, majoro os honorários advocatícios fixados em favor da parte requerida para R$ 3.200,00 (três mil e duzentos reais), ficando sobrestada a sua exigibilidade (art. 98, § 3º, CPC).

CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADA, EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 1º VOGAL (DES. BERTELLI), APÓS O RELATOR NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO. O 2º VOGAL AGUARDA.

Tribunal de Justiça do Estado de Mato Grosso do Sul

V O T O ( E M 0 9 / 0 7 / 2 0 1 9 )

O Sr. Des. Vilson Bertelli (1º Vogal)

Peço a vênia para divergir do Relator.

A criança apresenta autismo e, conforma laudo médico (p. 277), necessita de acompanhamento individualizado, sendo insuficiente o atualmente disponibilizado pela Escola. Portanto, está demonstrada a necessidade do impetrante de acompanhamento por professor de apoio especializado.

E, nos termos do art. 54, III, do Estatuto da Criança e do Adolescente, é dever do Estado assegurar atendimento educacional especializado à criança e ao adolescente portadores de necessidades especiais, preferencialmente na rede regular de ensino.

A falta de tratamento adequado, bem como de profissional especializado para atendimento educacional ao infante, certamente, acarretará prejuízo à saúde e à alfabetização do menor.

Ante o exposto, com o parecer, dou provimento ao recurso de apelação, a fim de determinar que o réu disponibilize ao menor apoio individualizado (tutor/auxiliar), a fim de acompanhá-lo durante as atividades escolares.

Determino a inversão dos ônus sucumbenciais, com a ressalva de que o réu é isento do recolhimento das custas. Arbitro os honorários advocatícios em favor do patrono da parte autora em R$ 2.000,00, em consonância com art. 85, § 8º, do Código de Processo Civil.

O Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade . (2º Vogal)

Acompanho o voto do Relator.

CONCLUSÃO DE JULGAMENTO ADIADA, EM FACE DO PEDIDO DE VISTA DO 3º VOGAL (DES. FERNANDO), CONVOCADO NA FORMA DO PARÁGRAFO 1º DO ARTIGO 942 DO CPC, APÓS O RELATOR E O 2º VOGAL NEGAREM PROVIMENTO AO RECURSO. O 1º VOGAL DAVA-LHE PROVIMENTO.

V O T O ( E M 2 3 / 0 7 / 2 0 1 9 )

O Sr. Des. Fernando Mauro Moreira Marinho. (3º Vogal)

Fui convocado pela técnica do art. 942 do CPC.

Como relatado, trata-se de apelação cível interposta por Victor Hugo Nobele de Araujo, menor representado por sua genitora Conceição de Oliveira, inconformado com a sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública e Registros Públicos da Comarca de Campo Grande, nos autos da Ação de Obrigação de Fazer que move em face de Município de Campo Grande, que julgou improcedente o pedido.

Alega que a demanda foi proposta com fito de se obter acompanhamento escolar individualizado em conformidade com prescrição médica, a fim de obter o desenvolvimento adequado das atividades pedagógicas que lhe são propostas.

Explica que o acompanhamento dispensado ao apelantenão é considerado individualizado, uma vez que a professora que atende o aluno em sala de aula dispensa cuidados genéricos para ele igualmente em relação a outros dois alunos, o que não está produzindo os efeitos almejados em seu intelecto.

Defende que o laudo pericial concluiu pela necessidade do acompanhamento individualizado do apelante.

Expõe que a frequência em educação infantil consiste em direito fundamental e intangível do apelante, indispensável ao seu desenvolvimento e boa formação e educação.

Os doutos Relator e 2º Vogal votaram pelo desprovimento do recurso, já o insígne 1º Vogal, abrindo divergência, votou para dar provimento ao recurso.

No caso, observa-se que o recorrente trouxe laudos médicos elaborados por duas neuropediatras (f. 22-23), onde há a indicação da necessidade de professor de apoio especializado e às f. 30-33, foi juntado um relatório de desempenho escolar do recorrente.

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Em que pesem os argumentos lançados pelo recorrente e embora tenha me posicionado no sentido de reconhecer o direito de crianças e adolescentes, dentro do espectro autista, de acompanhamento de professor de apoio especializado, neste caso, vejo que o autor já está alfabetizado e pelo relatório de desempenho escolar acima mencionado, observa-se que possui bom rendimento escolar, com acompanhamento regular das matérias e questões que lhe são propostas.

Além disso, observo que os laudos médicos e relatórios foram feitos no ano de 2014, ou seja, há cinco anos, o que determina que podem não mais retratar a situação atual do recorrente, para se concluir pela necessidade ou não de acompanhamento individualizado.

Desse modo, por falta de elementos que indicam a necessidade atual do autor de acompanhamento escolar individualizado, acompanho o douto Relator para negar provimento ao recurso.

D E C I S Ã O

Como consta na ata, a decisão foi a seguinte:

POR MAIORIA E CONTRA O PARECER, DE ACORDO COM O ARTIGO 942 DO CPC, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, NOS TERMOS DO VOTO DO RELATOR, VENCIDO O 1º VOGAL.

Presidência do Exmo. Sr. Des. Julizar Barbosa Trindade

Relator, o Exmo. Sr. Des. Eduardo Machado Rocha.

Tomaram parte no julgamento os Exmos. Srs. Des. Eduardo Machado Rocha, Des. Vilson Bertelli, Des. Julizar Barbosa Trindade e Des. Fernando Mauro Moreira Marinho.

Campo Grande, 23 de julho de 2019.