RESPONSABILIDADE CIVIL DAS ESCOLAS EM EXCURSÕES
Acidente em passeio escolar é de responsabilidade da instituição de ensino. No caso em tela ocorreu acidente em um parque aquático durante uma excursão de escola pública municipal.
No teor da decisão o juiz deixa claro que independente da escola ser pública ou particular a responsabilidade a partir do momento em que o aluno está sobre a sua guarda, se transfere totalmente para a mesma. O que podemos verificar é que a escola deve verificar os locais da excursão para analisar a sua segurança (mesmo assim não exclui a responsabilidade).
Apelação Cível n. 2010.051840-5, de Santo Amaro da Imperatriz
Relator: Juiz Rodrigo Collaço
APELAÇÕES CÍVEIS E REEXAME NECESSÁRIO – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS – MORTE DE MENOR POR AFOGAMENTO EM PARQUE AQUÁTICO DURANTE EXCURSÃO PROMOVIDA POR ESCOLA PÚBLICA MUNICIPAL – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA E SOLIDÁRIA ENTRE A GESTORA DO ESTABELECIMENTO DO INFAUSTO ACONTECIMENTO E O ENTE PÚBLICO – SENTENÇA QUE JULGOU PARCIALMENTE PROCEDENTES OS PLEITOS ENCARTADOS NA EXORDIAL – PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE ATIVA E PASSIVA INVOCADAS EM SEDE DE AGRAVO RETIDO – IMPROPRIEDADE DAS TESES – APLICAÇÃO DA TEORIA DA ASSERÇÃO – INEXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIAS EXCLUDENTES DO NEXO CAUSAL – FALHA DO ENTE MUNICIPAL NO DEVER DE ZELAR PELA INTEGRIDADE FÍSICA DA ALUNA – OBRIGAÇÃO DE INDENIZAR INARREDÁVEL – DANO MORAL IN RE IPSA AOS GENITORES DA EXTINTA – QUANTUM INDENIZATÓRIO DA RESPECTIVA VERBA – MAJORAÇÃO – PLEITO DE PENSÃO MENSAL VITALÍCIA – IMPOSSIBILIDADE – PEDIDO NÃO FORMULADO NA PEÇA VESTIBULAR OU PERANTE O JUÍZO A QUO – CONSECTÁRIOS LEGAIS PRO RATA – AUTORES QUE SUCUMBIRAM DE METADE DAS PRETENSÕES PERSEGUIDAS (ART. 21, CAPUT, DO CPC) – MULTA DO ART. 475-J DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL – INVIABILIDADE – PREVALÊNCIA DAS REGRAS PREVISTAS NOS ARTS. 730 E 731 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL E NO ART. 100 DA CRFB/88 – PREQUESTIONAMENTO GENÉRICO DA MATÉRIA DEBATIDA NESTE ÂMBITO RECURSAL – NÃO CONHECIMENTO – REMESSA NECESSÁRIA, RECURSO DOS REQUERENTES E DA MUNICIPALIDADE DEMANDADA PARCIALMENTE PROVIDOS
1. “Sem olvidar o direito positivo, e considerando a circunstância de que, para o legislador, carência de ação é diferente de improcedência do pedido, propõe-se que a análise das condições da ação, como questões estranhas ao mérito da causa, fique restrita ao momento da prolação do juízo de admissibilidade inicial da demanda; essa análise, então, seria feita à luz das afirmações feitas pelo demandante no bojo da sua petição inicial (in statuassertionis). ‘Deve o juiz raciocinar, e por hipótese, que todas as afirmações do autor são verdadeiras, para que se possa verificar se estão presentes as condições da ação’. ‘O que importa é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, que já seria problema de mérito'” (Fredie Didier Jr.).
2. “Ao receber o estudante menor, confiado ao estabelecimento de ensino da rede oficial ou da rede particular para as atividades curriculares, de recreação, aprendizado e formação escolar, a entidade de ensino fica investida no dever de guarda e preservação da integridade física do aluno, com a obrigação de empregar a mais diligente vigilância, para previnir e evitar qualquer ofensa ou dano aos seus pupilos, que possam resultar do convívio escolar.
[…]
No que pertine à escola pública, a responsabilidade se filia ao princípio consagrado no art. 37, § 6º, configurando-se pela simples falha na garantia da incolumidade, independentemente da verificação de culpa específica de qualquer servidor.
Esse dever de guarda persiste enquanto o aluno estiver no interior da escola ou até mesmo fora dela, quando no exercício de atividade curricular, em congressos, conclaves, eventos culturais, sob a guarda de prepostos” (Rui Stoco).
3. “Os danos morais decorrentes da morte de um filho são presumidos e não dependem de qualquer espécie de prova concreta do sofrimento suportado” (AC n. 2005.001041-5, rel. Des. Edson Ubaldo,j . 20.8.09).
4. Segundo preleciona Maria Helena Diniz, o valor da indenização moral deve ser “proporcional ao dano causado pelo lesante, procurando cobri-lo em todos os seus aspectos, até onde suportarem as forças do patrimônio do devedor, apresentando-se para o lesado como uma compensação pelo prejuízo sofrido”.
5. “Deve haver correlação entre pedido e sentença (art. 460), sendo defeso ao juiz decidir aquém (citra ou infra petita), fora (extra petita) ou além (ultra petita) do que foi pedido, se para isto a lei exigir a iniciativa da parte.
[…]
Por pedido deve ser entendido o conjunto formado pela causa (ou causae) petendi e o pedido em sentido estrito. A decisão do juiz fica vinculada à causa de pedir e ao pedido” (Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery).
6. “Havendo pedido de indenização por danos morais e por danos materiais, o acolhimento de um deles, com a rejeição do outro, configura sucumbência recíproca” (Theotônio Negrão).
7. “A multa do art. 475-J do Código de Processo Civil não se aplica à Fazenda Pública, devendo prevalecer as regras especiais dos seus arts. 730 e 731” (AC n. 2008.052910-2, rel. Des. Jânio Machado, j. 22.9.09).
8. “‘Não se faz suficiente que a parte insurgente suscite prequestionamento genérico acerca de dispositivos de lei que entende tenham sido vulnerados pelo ato decisório, sendo de mister, para tanto, que decline ela de forma adequada os aspectos da decisão que acarretaram a alegada vulneração’ (AC n. 2004.015782-7, Des. Trindade dos Santos). Em suma, não se admite que o prequestionamento seja realizado de maneira genérica” (AC n. 2009.019556-4, rela. Desa. Soraya Nunes Lins, j. 26.9.11).
Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível n. 2010.051840-5, da comarca de Santo Amaro da Imperatriz (Vara Única), em que são aptes/apdosLeodécioKuster e Miriam RechKuster, apdo/apte Município de Palhoça e apelada Parque Aquático Arco-Íris Ltda. – ME:
A Quarta Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, prover parcialmente os recursos e a remessa. Custas legais.
Participaram do julgamento, realizado em 2 de fevereiro de 2012, os Excelentíssimos Desembargadores José Volpato de Souza (Presidente) e Sônia Maria Schmitz.
Florianópolis, 6 de fevereiro de 2012
Rodrigo Collaço
RELATOR
RELATÓRIO
Trata-se de apelações cíveis interpostas pelos litigantes e que visam à reforma da sentença de fls. 346/355 – também sujeita ao reexame necessário – proferida pelo juízo da Comarca de Santo Amaro da Imperatriz que, nos autos da ação de indenização por danos materiais e morais c/c pedido de tutela antecipada n. 057.04.002824-7 movida por LeodécioKuster e MiriaRechKuster em face do Município de Palhoça e do Parque Aquático Arco-Íris Ltda – ME – a qual possuía como escopo a reparação dos abalos anímico e patrimonial suportados pelos autores e que decorreram da morte de sua filha dentro do estabelecimento da segunda ré e durante o passeio promovido pelo primeiro requerido -, refutou as preambulares aventadas pelos demandados e julgou parcialmente procedentes os pleitos para, via de consequência, condená-los ao pagamento de uma indenização, a título de danos morais, no importe de R$ 20.000,00 para cada um dos requerentes, totalizando o montante de R$ 40.000,00 – devidamente acrescida tal quantia de juros de mora e correção monetária a partir da data do seu arbitramento -, além de custas, despesas processuais e honorários advocatícios – estes últimos na ordem de 10% sobre o valor da condenação (§ 3º do art. 20 do CPC) – pro rata, diante da sucumbência recíproca, observadas as isenções dispostas na Lei Complementar Estadual 156/97 e na Lei 1.060/50, bem como autorizada, ainda, a compensação da verba advocatícia, nos termos do que estabelece a Súmula n. 306 do STJ. Na mesma oportunidade, a magistrada de primeira instância alertou que, caso os réus não efetuassem o adimplemento dos valores a que foram condenados no prazo de 15 dias após o trânsito em julgado daquele decisum, incidiria a multa de 10% a que faz alusão o art. 475-J do CPC.
Em suas razões (fls. 358/376), almejam os autores, em síntese, a majoração da indenização moral, a fixação de uma pensão mensal vitalícia em virtude do falecimento de sua descendente e a condenação dos requeridos na integralidade dos ônus sucumbenciais. Por fim, prequestionam a matéria em debate.
Já o Município de Palhoça (fls. 380/387) suscita, preliminarmente, a apreciação das preambulares de ilegitimidade ativa e passiva ad causam, invocadas em sede de agravo retido. Nessa esteira, relata que a vítima do infausto acontecimento, à época dos fatos, já não residia mais com os seus pais biológicos, mas sim com uma tia, daí porque os ora requerentes não possuiriam legitimidade para postular as pretensões reparatórias em análise. Também destaca que não participou, direta ou indiretamente, da organização da viagem ao parque aquático do segundo réu, tendo em vista que tal excursão foi planejada entre os professores, diretores da escola e os próprios alunos e seus genitores, motivo pelo qual não poderia figurar no polo passivo da demanda. No tocante ao meritum causae, obtempera que foi acertado o entendimento do juízo primevo quanto ao indeferimento da pretensão indenizatória por danos materiais, eis que ausentes nos autos provas suficientes para embasar aludidas pretensões. Caso mantido o seu dever de reparar moralmente os demandantes, postula a minoração da respectiva verba indenizatória e a condenação destes ao pagamento in totum dos consectários legais, uma vez que decaíram de parte substancial dos pedidos encartados na peça vestibular. Finalmente, destaca que, por representar a Fazenda Pública, são inaplicáveis à espécie os preceitos do art. 475-J do CPC, porquanto a providência em exame afrontaria as regras insculpidas no art. 730 e ss. do mesmo diploma legal e no art. 100 da CRFB/88.
Contrarrazões dos autores às fls. 394/400, da municipalidade requerida às fls. 403/408 e da demandada Parque Aquático Arco-Íris Ltda. – ME às 410/415.
Com a ascensão dos autos a esta Corte, foram eles redistribuídos para esta Câmara de Direito Público em razão da decisão de fls. 422/423.
Este é o relatório.
VOTO
Inicialmente, calha notar que a sentença vergastada está sujeita ao reexame necessário, haja vista que, consoante interpretação sistemática do art. 475, inc. I e seu § 2º, do CPC, o valor global da condenação imposta pelo juízo a quo ultrapassa sessenta salários mínimos vigentes no momento da sua prolação.
1. Do agravo retido
Cumpre apreciar as questões deduzidas em sede de agravo retido pelo município réu, nos termos do art. 523, caput, do Código de Processo Civil. Para tanto, convém esclarecer que, conquanto as matérias nele veiculadas sejam, de qualquer modo, cognoscíveis de ofício e a qualquer tempo, já que afetas a condições da ação e, portanto, insuscetíveis à preclusão para fins de reanálise quando do julgamento do apelo (a tornar inócuo o manejo do retido), a rigor nada impede que, por pragmatismo, o enfrentamento dos temas abordados se dê nesta esfera.
Sob esse prisma, importa destacar que tanto a proemial de ilegitimidade ativa como passiva, invocadas pela municipalidade, estão desprovidas da necessária pertinência.
Isso porque, a considerar que os autores pretendem a reparação dos danos oriundos da morte de sua filha e cuja responsabilidade pelo evento danoso imputam ao ente público, a legitimatio ad causam, condição da ação, deve ser analisada in statuassertionis, ou seja, de acordo com a narrativa exposta pelos postulantes, pouco importando a veracidade dos fatos explicitados ou o acolhimento das teses lançadas – sobretudo de que os pais não detinham a guarda da infante ou de que o município não foi o responsável pelo planejamento e execução do fatídico passeio -, cujo exame está vinculado ao julgamento do mérito da causa. Essa é a chamada teoria da asserção, sobre a qual Kazuo Watanabe ensina:
“As condições da ação são analisadas in statuassertionis, ou seja, deve-se considerar a narrativa do autor, ainda que falsa. Logo, se dito que o autor é credor e se dirige ação em relação àquele que, na petição inicial, é apresentado como devedor, a demanda está bem formada. Porém, caso instrução revele que não houve relação de crédito, não será caso de carência. Ocorrerá julgamento de mérito, pois as condições da ação (analisadas de acordo com as afirmações do autor) estavam, em tal perspectiva, presentes.” (Da Cognição no Processo Civil, apud Hélio do Valle Pereira. Manual de direito processual civil: roteiros de aula – processo de conhecimento. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 89)
E Fredie Didier Jr. não destoa desse entendimento:
“Sem olvidar o direito positivo, e considerando a circunstância de que, para o legislador, carência de ação é diferente de improcedência do pedido, propõe-se que a análise das condições da ação, como questões estranhas ao mérito da causa, fique restrita ao momento da prolação do juízo de admissibilidade inicial da demanda; essa análise, então, seria feita à luz das afirmações feitas pelo demandante no bojo da sua petição inicial (in statuassertionis). ‘Deve o juiz raciocinar, e por hipótese, que todas as afirmações do autor são verdadeiras, para que se possa verificar se estão presentes as condições da ação’. ‘O que importa é a afirmação do autor, e não a correspondência entre a afirmação e a realidade, que já seria problema de mérito’.” (Curso de direito processual civil – Teoria geral do Processo e processo de conhecimento. Vol. I. Bahia: Podivm, 2007. p. 162)
Por derradeiro, Hélio do Valle Pereira alerta:
“A legitimidade é a pertinência subjetiva da ação (Liebman, Manual de Direito Processual Civil, v. I, p. 159).
Seguindo-se o pensamento desse autor, as condições da ação não representam o mérito, mas uma relação de logicidade entre a versão do autor e o seu pedido, tendo em vista a viabilidade da provocação da jurisdição. De tal modo, toda pessoa pode ir a juízo, mas apenas aqueles que indicarem uma vinculação com a situação retratada no processo poderão efetivamente exercer a ação, permitindo a análise do mérito.” (Manual de Direito Processual Civil: Roteiro de aula – Processo de conhecimento. Florianópolis: Conceito Editorial, 2007. p. 79/80)
Assim, há de se negar provimento ao agravo retido.
2. Do mérito
Superadas as prejudiciais acima mencionadas, passa-se ao exame das peculiaridades atinentes ao meritum causae e que foram objeto de insurgência nas apelações cíveis sub examine.
2.1. Da responsabilidade civil do Município réu
Diferentemente do que quer fazer crer a municipalidade requerida, possui ela responsabilidade civil, inclusive objetiva, pelo sinistro em discussão, a teor do que dispõe o art. 37, § 6º, da CRFB/88: “as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso nos casos de dolo ou culpa”.
Por decorrência lógica, aplica-se à hipótese em estudo a teoria do risco administrativo, segundo a qual as partes lesadas, uma vez comprovados os danos a que foram submetidas e o nexo de causalidade entre esse prejuízo e a atuação do poder público, ficam dispensadas de comprovar culpa ou dolo do ente municipal, sendo que este último só poderá se desincumbir do ônus de indenizar quando evidenciar a ocorrência de alguma circunstância excludente do nexo causal, como, por exemplo, a culpa exclusiva da vítima ou de terceiros ou, ainda, o caso fortuito ou a força maior. A respeito do assunto, Sérgio Cavalieri Filho elucida:
“A teoria do risco administrativo importa atribuir ao Estado a responsabilidade pelo risco criado pela sua atividade administrativa. Esta teoria, como se vê, surge como expressão concreta do princípio da igualdade dos indivíduos diante dos encargos públicos. É a forma democrática de repartir os ônus e encargos sociais por todos aqueles que são beneficiados peça atividade da Administração Pública. Toda lesão sofrida pelo particular deve ser ressarcida, independentemente de culpa do agente público que a causou. O que se tem de verificar é, apenas, a relação de causalidade entre a ação administrativa e o dano sofrido pelo administrado.
[…]
Com efeito, a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova da culpa da Administração, permite ao Estado afastar a sua responsabilidade nos casos de exclusão do nexo causal – fato exclusivo da vítima, caso fortuito, força maior e fato exclusivo de terceiro” (Programa de Responsabilidade Civil. 9. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 243).
Enfim, “a responsabilidade objetiva independe da apuração de culpa ou dolo, ou seja, basta estar configurada a existência do dano, da ação ou omissão e do nexo de causalidade entre ambos” (REsp 1.109.303, rel. Min. Luiz Fux, j. 4.6.09).
No caso em testilha, resta clarividente o prejuízo causado aos autores – conforme se verá mais adiante – e o nexo de causalidade entre esse dano e a atuação desidiosa do demandado, inexistindo, por outro, qualquer causa excludente do nexo causal.
Nesse diapasão, a viagem ao parque aquático foi organizada pela Escola Reunida Municipal Prof. Daniel Carlos Weingartner, pertencente à rede de ensino do município demandado e da qual a vítima era aluna.
A propósito, a testemunha Alécio da Silva relatou, no seu depoimento prestado em juízo (fl. 303), “que a excursão ao parque foi realizada pela Escola Daniel Weingartner”, não se podendo olvidar que ele era o diretor daquela instituição de ensino na época do acidente.
De outra banda, em que pese a iniciativa para o passeio tenha partido dos diretores e professores daquela instituição de ensino e não possuísse, segundo dito, cunho pedagógico, deve-se atentar que eles agiram na qualidade de agentes estatais, sobretudo porque na viagem estavam presentes, além do corpo docente, apenas discentes daquela escola, razão pela qual não pode o poder público se eximir de responsabilidade pelo sinistro.
Nesse talante, dúvidas não pairam de que a responsabilidade civil do município réu, in casu, decorre do dever de vigilância e preservação da integridade física e moral que assumiram os diretores e professores daquela instituição de ensino municipal perante os seus alunos, os quais certamente falharam nesse intento ao não vigiarem a aluna e, assim, permitirem que ela se afogasse na piscina do parque aquático. Sobre o tema, Rui Stoco traz à baila importante lição:
“Ao receber o estudante menor, confiado ao estabelecimento de ensino da rede oficial ou da rede particular para as atividades curriculares, de recreação, aprendizado e formação escolar, a entidade de ensino fica investida no dever de guarda e preservação da integridade física do aluno, com a obrigação de empregar a mais diligente vigilância, para previnir e evitar qualquer ofensa ou dano aos seus pupilos, que possam resultar do convívio escolar.
[…]
No que pertine à escola pública, a responsabilidade se filia ao princípio consagrado no art. 37, § 6º, configurando-se pela simples falha na garantia da incolumidade, independentemente da verificação de culpa específica de qualquer servidor.
Esse dever de guarda persiste enquanto o aluno estiver no interior da escola ou até mesmo fora dela, quando no exercício de atividade curricular, em congressos, conclaves, eventos culturais, sob a guarda de prepostos.” (Tratado de responsabilidade civil: doutrina e jurisprudência. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 2007. p. 1.107)
Logo, inarredável a obrigação do réu de reparar os prejuízos que, por força da incúria de seus agentes, os autores comprovadamente suportaram. Nessa ótica, colhem-se precedentes deste Tribunal no julgamento de casos análogos:
“RESPONSABILIDADE CIVIL DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO (MUNICÍPIO) – AÇÃO DE INDENIZAÇÃO – MORTE DE MENOR POR AFOGAMENTO OCORRIDA DURANTE EXCURSÃO PROMOVIDA POR ESCOLA PÚBLICA MUNICIPAL – PRETENSÃO JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE – APELAÇÃO DESPROVIDA – RECURSO ADESIVO NÃO CONHECIDO PORQUE INTEMPESTIVO – SENTENÇA MANTIDA
01. A tempestividade é pressuposto de admissibilidade de qualquer recurso.
02. ‘O Poder Público, ao receber o estudante em qualquer dos estabelecimentos da rede oficial de ensino, assume o grave compromisso de velar pela preservação de sua integridade física, devendo empregar todos os meios necessários ao integral desempenho desseencargo jurídico, sob pena de incidir em responsabilidade civil pelos eventos lesivos ocasionados ao aluno’ (STF, RE 109.615, Min. Celso de Mello; STJ, Resp n. 762.075, Min. Luiz Felipe Salomão; Resp n. 891.284, Min. Luiz Fux; TJSC, AC n. 2010.017693-9, Des. Sérgio Roberto Baasch Luz).
03. ‘Há situações em que o autor não necessita demonstrar os elementos identificadores do dano moral- que consiste ‘na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral’ (Yussef Said Cahali) -, basta que prove o fato e a sua ilicitude. Todavia, quando do fato não for ele presumível, cumpre ao ofendido não só comprovar o fato mas também os elementos dele imanentes caracterizantes do dano moral e os que concorrem para determinação do valor da indenização.
‘No dano moral por morte, a dor dos pais e filhos é presumida, sendo desnecessária fundamentação extensiva a respeito, cabendo ao réu fazer prova em sentido contrário, como na hipótese de distanciamento afetivo ou inimizade entre o falecido e aquele que postula indenização’ (Resp n. 866.450, Min. Herman Benjamin; Resp n. 204.825, Min. Laurita Vaz; Resp n. 239.009, Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira)’ (AC n. 2007.007914-7, Des. Newton Trisotto).
04. Não desborda dos parâmetros recomendados pela doutrina e pela jurisprudência sentença que fixa indenização por danos morais resultantes da dor pela perda de filho de tenra idade em valor aproximado ao de cem vezes o salário mínimo.
05. ‘A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça fixou como termo inicial para o pagamento da pensão a data em que a vítima, menor de idade ao tempo do acidente, vier a completar 14 (catorze) anos de idade’ (Resp n. 628.522, Min. João Otávio de Noronha).” (AC n. 2010.004777-9, rel. Des. Newton Trisotto, j. 16.2.11)
“APELAÇÃO CÍVEL – MORTE DE ESTUDANTE DA REDE PÚBLICA MUNICIPAL DURANTE PASSEIO ESCOLAR – RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA DO MUNICÍPIO – NEXO DE CAUSAL DEMONSTRADO – CULPA IN VIGILANDO – INDENIZAÇÃO POR DANOS MATERIAIS E MORAIS DEVIDA.
A teoria do risco administrativo, inserida na Lex Fundamentalis, exige para sua caracterização que seja demonstrado o nexo de causalidade entre a atividade desenvolvida pela Administração e o dano provocado a terceiro.
Tendo havido negligência por parte dos professores responsáveis pela segurança da vítima em passeio promovido pela escola, autorizando a entrada de menor desacompanhado, que não sabia nadar, em lago onde estavam sendo realizadas obras de drenagem – sendo, portanto, previsível o risco da existência de buracos, fica caracterizada a responsabilidade do Ente Público pela morte ocorrida, uma vez que seus agentes foram ineficientes na tarefa de vigilância que lhes incumbia.
DANOS MATERIAIS – VÍTIMA QUE CONTRIBUÍA PARA O SUSTENTO DA FAMÍLIA – CUMULAÇÃO COM OS DANOS MORAIS – POSSIBILIDADE – PENSÃO VITALÍCIA ARBITRADA EM FAVOR DA MÃE – IMPOSSIBILIDADE – LIMITE TEMPORAL FIXADO.
Estando comprovado nos autos que a vítima contribuía para o sustento da família, faz jus a sua mãe ao percebimento de pensão mensal a título de danos materiais, os quais podem perfeitamente ser cumulados com os danos morais, de acordo com a Súmula n. 37 do Superior Tribunal de Justiça.
Entretanto, há que se estabelecer um limite temporal para o percebimento da aludida pensão, até a idade em que o filho completaria 25 (vinte e cinco) anos, no valor de 2/3 (dois terços) do salário mínimo e, após, reduzindo-se para 1/3 (um terço), até o momento em que a vítima completaria 65 (sessenta e cinco) anos, se não houver falecimento anterior da beneficiária.
DANOS MORAIS – MORTE DE FILHO – ARBITRAMENTO EM 50 (CINQÜENTA) SALÁRIOS MÍNIMOS – MAJORAÇÃO.
A quantia de 50 (cinqüenta) salários mínimos arbitrada pelo juiz a quo, a título de danos morais não se mostra proporcional à lesão, tendo em vista a gravidade e a extensão dos males sofridos pela demandante, levando-se em conta, ainda, as regras da experiência comum e do bom senso (art. 335, CPC), que recomendam a majoração da verba para 100 (cem) salários.
CONDENAÇÃO DO MUNICÍPIO EM CUSTAS – IMPOSSIBILIDADE.
Tendo em vista a isenção determinada no art. 35, “h”, da Lei Complementar Estadual n. 156/97, é incabível a condenação do Estado ao pagamento das custas processuais.” (AC n. 99.004117-4, rel. Des. Volnei Carlin, j. 10.5.01)
2.2. Dos prejuízos suportados pelos autores
Melhor sorte não atende à assertiva da municipalidade requerida de que os autores não teriam direito a qualquer pretensão reparatória simplesmente porque a menor vivia desde os dois anos de idade com uma tia.
Ora, a dor pela morte de um filho, esteja ele sempre presente ou não, certamente causa um abalo anímico relevante aos seus genitores e que dispensa maiores provas, caracterizando-se como dano in reipsa.
Como bem apregoa esta Casa de Justiça, “os danos morais decorrentes da morte de um filho são presumidos e não dependem de qualquer espécie de prova concreta do sofrimento suportado” (AC n. 2005.001041-5, rel. Des. Edson Ubaldo, j. 20.8.09).
Ademais, impende ponderar que os pais da extinta são pessoas humildes e sua mãe, ao que consta, sofria sério problemas de saúde, o que justifica o fato da menor morar com uma tia e, por outro lado, não afasta a presunção da dor sentida pelos genitores ao perderem a sua descendente.
2.3. Do quantum indenizatório
No que diz respeito ao quantum indenizatório, que fora fixado pelo juízo primevo em R$ 20.000,00 para cada um dos requerentes, tem-se que tão somente o pleito dos próprios demandantes de modificação desse valor possui fundamento.
Conforme entendimento remansoso no meio doutrinário e nos tribunais, a indenização por danos morais, à míngua de limites ou critérios objetivos a tanto, deverá ser arbitrada pelo juiz caso a caso segundo seu senso de justiça e razoabilidade, no intuito tanto de desencorajar a reiteração da ilicitude pelo causador do dano, mas sem lhe causar ruína, como também de compensar o abalo sofrido pela vítima, desde que não gere enriquecimento sem causa.
Portanto, o valor da indenização deve, nos dizeres de Maria Helena Diniz, ser “proporcional ao dano causado pelo lesante, procurando cobri-lo em todos os seus aspectos, até onde suportarem as forças do patrimônio do devedor, apresentando-se para o lesado como uma compensação pelo prejuízo sofrido” (Código Civil Anotado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2000. p. 650).
Nessa senda, em atenção aos critérios supracitados, a quantia de R$ 50.000,00 para cada um dos postulantes se apresenta coerente para fins reparatórios, visto que proporciona uma compensação justa aos prejudicados – que perderam um filho por força da incúria da administração pública e de seus agentes – sem, contudo, implicar enriquecimento ilícito, bem como tem um caráter pedagógico válido, no sentido de coibir condutas assemelhadas do ente municipal.
2.4. Da pensão mensal vitalícia
O pleito de pensão mensal vitalícia almejado pelos autores nesta instância recursal deve ser desde já rejeitado.
De bom alvitre consignar que, muito embora seja, em tese, possível os pais postularem, na espécie, o pagamento de uma verba alimentícia em face da morte de sua filha, tal pedido não foi formulado na exordial – senão a expectativa de vida da criança e sua provável contribuição para a renda familiar foram apenas utilizados como parâmetros para a mensuração da reparação moral perseguida (fls. 06/07) -, de modo que ele não pode ser deferido nesta etapa recursal, sob pena de julgamento extra petita, supressão de instância e cerceamento ao direito de defesa dos réus. É o que se extrai da exegese dos arts. 128 e 460, ambos do CPC:
“Art. 128. O juiz decidirá a lide nos limites em que foi proposta, sendo-lhe defeso conhecer de questões, não suscitadas, a cujo respeito a lei exige a iniciativa da parte.”
“Art. 460. É defeso ao juiz proferir sentença, a favor do autor, de natureza diversa da pedida, bem como condenar o réu em quantidade superior ou em objeto diverso do que Ihe foi demandado.”
Ao discorrer sobre os preceptivos legais antes destacados, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery prelecionam:
“Deve haver correlação entre pedido e sentença (art. 460), sendo defeso ao juiz decidir aquém (citra ou infra petita), fora (extra petita) ou além (ultra petita) do que foi pedido, se para isto a lei exigir a iniciativa da parte.
[…]
Por pedido deve ser entendido o conjunto formado pela causa (ou causae) petendi e o pedido em sentido estrito. A decisão do juiz fica vinculada à causa de pedir e ao pedido.” (Código de processo civil comentado e legislação extravagante. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2008. p. 387)
E desta Corte, cita-se o julgado que segue abaixo:
“RESPONSABILIDADE CIVIL – ACIDENTE DE TRÂNSITO – AVENTADA A NULIDADE DA SENTENÇA POR JULGAMENTO EXTRA PETITA – CONDENAÇÃO DOS RÉUS AO PAGAMENTO DE PENSÃO MENSAL COM CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL – PEDIDO NÃO FORMULADO – ADEQUAÇÃO DA SENTENÇA AOS LIMITES DA LIDE – PRELIMINAR ACOLHIDA SEM NECESSIDADE DE SE DECLARAR A NULIDADE DA DECISÃO – MOTORISTA QUE EFETUA CONVERSÃO À ESQUERDA SEM AS CAUTELAS DEVIDAS E INTERROMPE O TRAJETO DE MOTOCICLETA QUE TRAFEGAVA EM SENTIDO CONTRÁRIO – PREPONDERÂNCIA SOBRE EVENTUAL EXCESSO DE VELOCIDADE – RESPONSABILIDADE EVIDENCIADA – DEVER DE INDENIZAR CONFIGURADO – DANOS MATERIAIS – IMPUGNAÇÃO GENÉRICA – INEXISTÊNCIA DE PROVA CAPAZ DE DERRUIR A VERACIDADE DOS ORÇAMENTOS E RECIBOS ACOSTADOS À PETIÇÃO INICIAL – INTELIGÊNCIA DO ART. 333, II, DO CPC – DANO MORAL – QUANTUM INDENIZATÓRIO – MAJORAÇÃO NECESSÁRIA NA HIPÓTESE À VISTA DA GRAVIDADE DO RESULTADO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – AUTORA BENEFICIÁRIA DA ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA – OBSERVÂNCIA DO DISPOSTO NO ART. 11, § 1º, DA LEI N. 1.060/50 – LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ NÃO DEMONSTRADA – RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS.” (AC n. 2003.025120-0, rel. Des. Marcus Tulio Sartorato, j. 10.8.06 – grifou-se)
2.5. Dos ônus sucumbenciais
A par da indignação externada pelos autores e pela municipalidade ré no que diz respeito à distribuição pro rata dos ônus sucumbenciais, a sentença combatida não comporta nenhuma modificação nesse particular.
Frise-se que, entre os pedidos suscitados na peça de intróito pelos requerentes (danos materiais e morais), metade do pleito foi acolhido (reparação do abalo anímico), contexto suficiente para que os consectários legais fossem divididos pela metade entre os litigantes.
Nesse norte, de salutar relevância observar o comando inserto no art. 21, caput, do CPC: “se cada litigante for em parte vencedor e vencido, serão recíproca e proporcionalmente distribuídos e compensados entre eles os honorários e as despesas”.
Também tratando do assunto, Theotônio Negrão assevera que, “havendo pedido de indenização por danos morais e por danos materiais, o acolhimento de um deles, com a rejeição do outro, configura sucumbência recíproca […]” (Código de processo civil e legislação processual em vigor. 41. ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 165).
2.6. Da multa do art. 475-J do CPC
Deve ser acatado o pleito do município requerido de inaplicabilidade da multa do art. 475-J do CPC, que fora estabelecida pela juíza de primeiro grau na decisão recorrida.
Curial ressalvar que a demandada em questão representa a Fazenda Pública e, nesse norte, as disposições do art. 730 e ss. do CPC, além daquelas estatuídas no art. 100 da CRFB/88 (que tratam sobre o regime de precatório), se sobrepõem às alterações promovidas pela Lei 11.232/2005, principalmente no que pertine à multa de 10% do art. 475-J do CPC.
Nessa vereda, este Tribunal sedimentou a premissa de que “a multa do art. 475-J do Código de Processo Civil não se aplica à Fazenda Pública, devendo prevalecer as regras especiais dos seus arts. 730 e 731” (AC n. 2008.052910-2, rel. juiz Jânio Machado, j. 22.9.09).
E do escólio de Araken de Assis extrai-se a seguinte ensinança:
“A aplicação da multa prevista no art. 475-J do Código de Processo Civil deve ser excluída do dispositivo da sentença, uma vez que a execução contra a Fazenda Pública encontra disciplina nos arts. 730 e 731 do mesmo diploma legal:
Da distribuição das matérias, no CPC em vigor, chega-se à firme conclusão de que a ‘execução contra a Fazenda Pública’ abrange tão-só suas dívidas pecuniárias. Dois dados frisantes conduzem a este resultado: a inserção do assunto no âmbito do Capítulo IV do Livro II, que cuida da execução das prestações pecuniárias; e o objeto da constrição, chamada ‘seqüestro’, na hipótese de descumprimento da preferência outorgada ao credor pela ordem de inscrição do precatório (art. 730, II), que é ‘a quantia necessária para satisfazer o débito’ (art. 731, in fine). E pouco importa o título, judicial ou extrajudicial, em que se baseará a execução para realizar crédito pecuniário. Em outras palavras, não há ‘cumprimento’ contra a Fazenda Pública nos moldes preconizados no art. 475-J.” (Manual da execução. 10. ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006. p. 922/923).
3. Do prequestionamento
Despropositado o prequestionamento genérico do município demandado a toda matéria discorrida neste âmbito recursal.
Com efeito, “‘não se faz suficiente que a parte insurgente suscite prequestionamento genérico acerca de dispositivos de lei que entende tenham sido vulnerados pelo ato decisório, sendo de mister, para tanto, que decline ela de forma adequada os aspectos da decisão que acarretaram a alegada vulneração’ (AC n. 2004.015782-7, Des. Trindade dos Santos). Em suma, não se admite que o prequestionamento seja realizado de maneira genérica” (AC n. 2009.019556-4, rela. Desa. Soraya Nunes Lins, j. 26.9.11).
4. Da remessa necessária
Por último, insta frisar que, ressalvadas as correções já delineadas no corpo deste acórdão, nenhum outro reparo merece a sentença profligada em sede de reexame necessário, eis que os demais fundamentos empregados pelo juízo inaugural estão de acordo com a norma jurídica, a exemplo da fixação dos juros de mora e correção monetária sobra a indenização moral tão somente a partir do decisum que arbitrou aludida verba (v.g. AC n. 2009.018696-7, rel. Des. Newton Janke, j. 8.9.09).
5. Ante o exposto, o voto é pelo parcial provimento do recurso dos autores a fim de majorar a indenização moral devida a cada um deles para R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), perfazendo o total de R$ 100.000,00 (cem mil reais), com fluência de juros e correção monetária a partir da data da sentença recorrida. O voto é também pelo parcial provimento do reexame necessário e do recurso do réu Município de Palhoça para o fim de afastar a aplicabilidade, in casu, da multa do art. 475-J do CPC, devendo prevalecer as disposições dos arts. 730 e seguintes do CPC e do art. 100 da CRFB.
Gabinete Juiz Rodrigo Collaço